Entlastungsregeln in der Altenpflege

Industrielle Beziehungen. Zeitschrift für Arbeit, Organisation und Management 4-2019: Kollektivverträge über Personalschlüssel in der Altenpflege

Kollektivverträge über Personalschlüssel in der Altenpflege

Theresa Tschenker

Industrielle Beziehungen. Zeitschrift für Arbeit, Organisation und Management, Heft 4-2019, S. 366-385

 

Zusammenfassung
Die Arbeit in der ambulanten und stationären Altenpflege muss von wenigen Fachkräften geschultert werden – zulasten der Beschäftigten, Pflegebedürftigen und Angehörigen. Beschäftigte fordern deshalb mehr qualifiziertes Personal; eine Form, dies zu erreichen, sind tarifliche Regelungen über Personalschlüssel, sogenannte Entlastungsregeln. Im Folgenden werden zwei wesentliche Einwände gegen solche Regelungen untersucht: das finanzielle und das rechtliche Argument. Die Analyse des Finanzierungssystems der Altenpflege und eine grundrechtsdogmatische Prüfung zeigen, dass beide Einwände nicht haltbar sind und Entlastungsregeln sowohl finanzierbar als auch rechtlich zulässig sind.

Schlagwörter: Altenpflege; Tarifverhandlungen; Personalschlüssel; Arbeitsbedingungen

 

Collective agreements on staffing ratio in elderly care

Abstract
Work in elderly care in Germany is characterized by a lack of professionals. The workers, the elderly, and their relatives all suffer from the workload caused by the lack of employees. Therefore, workers are claiming more and better qualified staff. One way to reach this goal are collective bargaining agreements on staffing ratio. This article analyses two main objections against this claim: the financial and the legal argument. An examination of the financing system and an analysis of the fundamental rights of the employer and the employees show that both objections are insupportable. Staff ratios are both fundable and legally justified in collective bargaining.

Keywords: elderly care, collective bargaining, staffing ratio, working conditions. JEL: I11, J52, K31

 

A. Einführung

Knapp die Hälfte der pflegebedürftigen Personen wird von Angehörigen zu Hause ohne professionelle Hilfe gepflegt. Die kommerzialisierte Sorgearbeit ist eine riesige Branche: Über eine Million Menschen arbeiten in Deutschland in der Altenpflege. Die Zahl der Pflegebedürftigen wird vor dem Hintergrund des demografischen Wandels rapide steigen. Über 85 Prozent der Beschäftigten sind Frauen (Zweiter Gleichstellungsbericht der Bundesregierung, 2017, S. 143). Wer über die Arbeitsbedingungen in der Altenpflege spricht, verhandelt zugleich auch Fragen der Geschlechtergleichstellung: Weil die Altenpflege eine frauendominierte Branche ist, führt ein Kampf für bessere Arbeitsbedingungen nicht nur zur Anerkennung dieser Tätigkeiten, sondern auch zur Verbesserung der Arbeitssituation von Frauen. Die Sachverständigenkommission des Zweiten Gleichstellungsberichts der Bundesregierung (2017, S. 17–18) votiert für eine Abkehr von einer Pflege innerhalb der Familie, die ebenfalls meist von Frauen geleistet wird, hin zu einem Pflegesystem, das stärker auf professionelle Angebote baut. Wenn Arbeitskämpfe in der Altenpflege mit dem Ziel einer Verbesserung von professionalisierter Pflege geführt werden, dann können sie insofern auch zu einer geschlechtergerechten Verteilung von Care-Arbeit beitragen.

Die Einführung der Pflegeversicherung im Jahr 1995 führte zwar zu einem Beschäftigungsaufbau, jedoch verschlechterten sich gleichzeitig die Arbeitsbedingungen. Insbesondere Geringqualifizierte sind in diesem Berufsfeld tätig, was sich negativ auf die Berufsbindung, das berufliche Selbstverständnis und das Engagement für die eigene Profession auswirkt. Die schlechten Arbeitsbedingungen sind vielfach erforscht und in letzter Zeit häufiger Gegenstand der öffentlichen Diskussion. Der Zeitdruck ist enorm, qualitativ hochwertige Pflege kaum möglich. So leiden die Beschäftigten unter starken gesundheitlichen Belastungen, was zu häufigen Arbeitsunterbrechungen mit Aus- und Wiedereinstiegen und zu kurzen Verweildauern im Beruf führt (Schroeder, 2018, S. 54ff.).

Die Gewerkschaft ver.di verlangt die Einstellung von mehr Fachpersonal. Neben einzelnen Verhandlungen über Haustarifverträge setzte sie bisher auf Demonstrationen an sogenannten Aktionstagen und fordert einen allgemeinverbindlichen, flächendeckenden Tarifvertrag und gesetzliche Personalschlüssel. Anknüpfend an die Personalschlüssel für pflegeintensive Bereiche in Krankenhäusern durch die Pflegepersonaluntergrenzen-Verordnung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 5. Oktober 2018 werden auch in der Altenpflege gesetzliche Personalschlüssel diskutiert (Genster, 2018; Woratschka, 2018). Diese Forderungen stehen Tarifverträgen zur Entlastung des Personals nicht im Weg. Die gesetzlich festgeschriebenen Personalschlüssel sollen lediglich flächendeckend bessere Mindestbedingungen in der Pflege einführen, vergleichbar mit den Mindestentgelten für die Pflege durch den Erlass der Zweiten Pflegearbeitsbedingungenverordnung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales nach § 11 Abs. 1 und 2 i.V.m. Abs. 3 AEntG.

In der Krankenpflege sind bereits Tarifverträge zur personellen Entlastung geschlossen worden. Infolge von Streiks beziehungsweise Streikandrohungen wurden unter anderem 2016 an der Charité Berlin, 2018 in Homburg, Hannover, Augsburg und im März 2019 in Brandenburg an der Havel Entlastungstarifverträge erkämpft. An den Universitätskliniken in Essen und Düsseldorf und im Saarland wurden schuldrechtliche Vereinbarungen zur Entlastung des Personals geschlossen. In der Gewerkschaft organisierte Beschäftigte können sich positiv auf diese Entwicklungen in der Krankenpflege beziehen. Darüber hinaus besteht in der Altenpflege Mobilisierungspotenzial aufgrund des immensen Fachkräftemangels, der angesichts der damit verbundenen Arbeitsplatzsicherheit die Verhandlungsposition der Beschäftigten verbessert (Behruzi, 2018).

Konfrontiert mit den Forderungen von ver.di, berufen sich die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber auf ihre begrenzten finanziellen Mittel: Weil sie von den Ergebnissen der Verhandlungen mit den Pflegekassen und den Sozialhilfeträgern abhängig sind, seien ihnen im Vergleich zu Unternehmenden auf anderen Märkten die Hände gebunden. Die Altenpflege wird als ein stark reglementierter Markt bewertet (Schäfer, Voland, & Strenge, 2008, S. 570; Kümmerling, 2009, S. 151; Schroeder, 2018, S. 4). Der finanzielle Rahmen sei für die Leistungsträger eng gesteckt (Halletz, 2018, S. 87; Schroeder, 2018, S. 113). In aller Regel wird den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern wenig Verhandlungsmacht gegenüber Kostenträgern, also Pflegekassen und Sozialhilfeträgern, eingeräumt (Harsdorf-Gebhardt, 2016, S. 419; Weiß, 2016, S. 140; Bieback, 2017, S. 187).1

In diesem Beitrag wird im ersten Teil ein Blick auf die rechtliche Ausgestaltung der Finanzierungsstruktur des Altenpflegemarkts (B. I.) sowie eine Bestandsaufnahme der Gewinnmöglichkeiten auf diesem (B. II.) vorgenommen. Darüber hinaus wird die Behauptung in Frage gestellt, die Einrichtungsbetreibenden könnten kein zusätzliches Fachpersonal einstellen, weil sie die entstehenden Mehrkosten in dem bestehenden Verhandlungssystem von Pflegesätzen und Vergütungsvereinbarungen nicht finanzieren könnten (B. III.).

Im zweiten Teil sollen die Forderungen nach mehr Personal und einer Mindestqualifikation der neuen Beschäftigten juristisch bewertet werden. Um die Frage zu beantworten, ob Entlastungsregeln rechtmäßige Gegenstände in Tarifauseinandersetzungen darstellen können, soll zunächst auf die Entwicklung der Praxis von Besetzungs- und Entlastungsregeln und die dazugehörigen Gerichtsurteile hingewiesen werden (C.I.). Anschließend wird grundrechtsdogmatisch geprüft, ob Entlastungsregeln tarifvertraglich in der Altenpflege verhandelt werden können (C.II.1.) und ob sie als Eingriff in die Personalplanung die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber in ihrem Grundrecht der Unternehmerfreiheit verletzen (C.II.2.).

Im Fazit (D.) soll diskutiert werden, welche Auswirkungen eine rechtliche Zulässigkeit der Forderungen auf das Finanzierungsmodell der Altenpflege haben kann.

B. Mythos der Nichtfinanzierbarkeit

B.I. Dienstleistungen auf einem Quasi-Markt

Der Altenpflegemarkt wird als Wirtschaftssektor definiert, auf dem verschiedene Akteure tätig werden, um die Dienstleistung der ambulanten und stationären Altenpflege anzubieten (Schroeder, 2018, S. 42). Er ist abzugrenzen von dem Arbeitsmarkt der Altenpflege, hat aber Einfluss auf diesen. Der Altenpflegemarkt ist durchzogen von gesetzlichen Regularien, darunter die Heimgesetze in den einzelnen Bundesländern2 mit unterschiedlichen Personalschlüsseln, Bauverordnungen und als Kernstück das durch die soziale Pflegeversicherung geschaffene Elfte Sozialgesetzbuch. Die gesetzlichen Regelungen sind schnelllebig, weil sie im Mittelpunkt des politischen Interesses stehen.

Pflegeeinrichtungen finanzieren sich neben den Zahlungen der Pflegebedürftigen und staatlicher Investitionsförderung vor allem aus den staatlichen Mitteln der Pflegesätze und Vergütungsvereinbarungen nach § 82 Abs. 1, 2 SGB XI (Knittel, 2018a, Rn. 4ff.). Nach §§ 72 Abs. 4 S. 3 i.V.m. 82 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI haben die Pflegeeinrichtungen einen Anspruch gegen die Pflegekassen auf angemessene Vergütung ihrer Leistungen. Die konkrete Höhe dieser Vergütungen ist gesetzlich jedoch nicht geregelt – sie wird ausgehandelt. Jede Einrichtung kann mit den Kostenträgern, den Pflegekassen und den Sozialhilfeträgern individuelle Vergütungsvereinbarungen aushandeln, §§ 85 Abs. 2, 89 Abs. 2 SGB XI.

In der stationären Pflege erfolgt die Vergütung durch Pflegesätze. Sie umfassen die Kosten für Pflegeleistungen, medizinische Behandlungspflege und soziale Betreuung, nicht jedoch die Kosten für Unterkunft und Verpflegung, § 84 Abs. 1 SGB XI. In der ambulanten Pflege ist eine Vielzahl von Vergütungsformen möglich: so zum Beispiel nach Zeitaufwand, nach dem Inhalt der Pflegeleistung und nach Komplexleistungen oder Einzelleistungen, § 89 Abs. 3 SGB XI. In der Praxis hat sich mittlerweile das Leistungskomplexsystem durchgesetzt (Schneekloth & Müller, 2000, S. 172). Hierbei werden die pflegerischen Tätigkeiten, die regelmäßig in Kombination mit anderen Leistungen vollzogen werden, in Paketen zusammengefasst. Für das Paket wird ein durchschnittlicher Zeitaufwand festgelegt. Die pauschale Vergütung des Leistungskomplexes erfolgt auf Basis dieser Generalisierung. Kritik hat diese Praxis erfahren, weil die Annahmen über den Zeitumfang der Leistung den tatsächlichen Umfang der Pflegeleistung oft unterlaufen (Gerlinger & Röber, 2014; Harland, 2019).

Ambulante wie stationäre Einrichtungen können steigende Ausgaben, beispielsweise durch bessere Bezahlung der Beschäftigten oder Einstellung von mehr Personal, in den Verhandlungen über die Vergütungsvereinbarungen geltend machen. Die Personalkosten machen mit 45 bis 70 Prozent den Großteil der Ausgaben der Einrichtungsbetreibenden aus (Brünner & Höfer, 2018a, Rn. 14; Hages, Rehm, Rebekka, & Roth, 2017, S. 231). Möchten die Kostenträger die erhöhten Kosten nicht übernehmen, können sie diese auf Plausibilität überprüfen. Das erfolgt anhand des sogenannten externen Vergleichs gemäß § 84 Abs. 2 S. 9 SGB XI, der auch auf den ambulanten Dienst Anwendung findet (BSG 17.12.2009 – B 3 P 3/08 R; Knittel, 2018b, Rn. 5). Danach können bei den Verhandlungen die Vereinbarungen derjenigen Pflegeeinrichtungen, die nach Art und Größe sowie hinsichtlich der in § 84 Abs. 5 SGB XI genannten Leistungs- und Qualitätsmerkmale im Wesentlichen gleichartig sind, zum Vergleich herangezogen werden. Liegt die prospektive Kalkulation der Einrichtungen im unteren Drittel des externen Vergleichs, müssen die Kosten erstattet werden ‒ eine wirtschaftliche Angemessenheitsprüfung erfolgt dann nicht. Liegt die Kalkulation über dem unteren Drittel des externen Vergleichs, sind die von der Einrichtung geltend gemachten Gründe auf ihre wirtschaftliche Angemessenheit zu überprüfen (BSG, 29.01.2009 – B 3 P 7/08 R, NZS 2010, 35, Rn. 28). Als Gründe können beispielsweise die Tarifbindung der Pflegeeinrichtung, höhere Personalschlüssel für eine verbesserte Pflegequalität, besondere Leistungsangebote und dadurch personalintensivere Betreuungserfordernisse, Lage, Größe und Bauart der Einrichtungen angeführt werden (BT-Drs. 16/7439, S. 71 zu Nr. 50 Buchstabe a bb; BSG 29.01.2009 – B 3 P 7/08 R, Rn. 36; Halletz, 2018, S. 86).

Können sich die Verhandlungsparteien nicht auf eine Kostenvereinbarung einigen, erfolgt die Festsetzung der Vergütungen durch eine Schiedsstelle gemäß §§ 85 Abs. 5, 89 Abs. 3 S. 3 SGB XI. Für alle Entscheidungen der Schiedsstelle gilt: Ist eine der Parteien mit dem Schiedsstellenspruch nicht zufrieden, weil die Entscheidung nicht oder nicht vollständig den Anträgen entsprochen hat, kann sie die Landessozialgerichte gemäß § 85 Abs. 5 S. 3 SGB XI i.V.m. § 29 Abs. 2 Nr. 1 SGG anrufen.

Weitaus weniger reguliert ist, unter welchen Bedingungen der Betrieb einer Einrichtung zulässig ist. Die Altenpflege ist dadurch gekennzeichnet, dass unbegrenzt viele Einrichtungen zugelassen sind und keine staatliche Bedarfsplanung stattfindet. Um eine Altenpflegeeinrichtung zu betreiben, muss die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung geboten werden. Die weiteren Voraussetzungen des § 72 Abs. 3 SGB XI, wie die Einführung eines Qualitätsmanagements und die Einhaltung von Expertenstandards, sollen nach der Vorstellung des Gesetzgebers bereits vor Inbetriebnahme der Einrichtung erfüllt werden. De facto können sie aber erst während des laufenden Betriebes der Einrichtung durch die Pflegekassen auf Einhaltung überprüft werden (Plantholz, 2018a, Rn. 21).

Die Dienstleistungen der Altenpflege werden auf einem Quasi-Markt angeboten. Ein solcher ist dadurch geprägt, dass die Konsumierenden der Leistung und die Leistungszahlenden nicht oder nur zum Teil identisch sind. Diese Dreiecksbeziehung ist mittels gesetzlicher Regelungen unter anderem zur Preisverhandlung strukturiert (Heiberger, Schwarzer, & Riebling, 2017, S. 7). Die Pflegebedürftigen nehmen die Pflegedienstleistung in Anspruch. Sie bezahlen nicht die gesamte Leistung, sondern nur die Unterkunft, Verpflegung und den Teil der Pflegeleistungen, der nicht von der Pflegeversicherung übernommen wird. Die Pflegeleistungen selbst werden zum Großteil durch die Pflegekassen vergütet, auch wenn der Anteil der von den Pflegebedürftigen getragenen Kosten stetig wächst (Weiß, 2016, S. 221–222).

Zusammengefasst hat die Struktur des Pflegemarktes Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt in der Altenpflege. Welche finanziellen Mittel den Einrichtungen für das Personal zur Verfügung stehen, richtet sich nach den Ergebnissen der Vergütungsverhandlungen. Das gesetzlich geregelte Verhandlungssystem beeinflusst damit die Arbeits- und Pflegebedingungen.

* Theresa Tschenker, Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Europäisches und Deutsches Arbeitsrecht, Zivilverfahrensrecht, Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder), Große Scharrnstraße 59, D-15230 Frankfurt (Oder). E-Mail: tschenker@europa-uni.de.
** Artikel eingegangen am 29.12.2018. Revidierte Fassung akzeptiert nach doppelt-blindem Begutachtungsverfahren: 15.06.2019
1 Harsdorf-Gebhardt (2016) behauptet, die Träger seien „gezwungen“, einen Gewinnzuschlag gegenüber den Kostenträgern geltend zu machen, um von ihrer Gewinnerzielungsmöglichkeit aus § 84 Abs. 2 S. 4 Hs. 1 SGB XI Gebrauch zu machen. Unerwähnt bleibt jedoch, dass die Einrichtungsbetreiber ihre Gewinne keinesfalls über verhandelte Gewinnzuschläge generieren, sondern über schlechtere Bezahlung und am unteren Limit operierende Personalschlüssel.
2 Die frühere Bundeskompetenz für das Heimrecht ging durch die Föderalismusreform von 2006 auf die Bundesländer über gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG. Mittlerweile haben alle Länder von dieser Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und die ordnungsrechtlichen Vorschriften des Heimgesetzes durch landesrechtliche Regelungen ersetzt, Plantholz (2018b, Rn. 31).

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